Le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg a récemment eu à statuer sur la question de savoir si un contrat mettant à la charge d’un opérateur économique le déploiement d’un réseau de bornes IRVE sur le domaine public d’une commune devait être soumis aux procédures de passations prévues par le Code de la commande publique ou si à l’inverse un tel contrat pouvait faire l’objet d’un appel à initiative privée.
Le déploiement de bornes IRVE est une problématique en pleine expansion, avec l’augmentation constante des véhicules électriques mis en circulation.
L’article L.2224-37 du Code général des Collectivités territoriales donne compétence aux communes, ou aux établissements publics de coopération intercommunale auxquels cette compétence aura été transférée, pour assurer le déploiement de ces infrastructures sous réserve d’une offre inexistante, inadaptée ou inadéquate.
C’est ainsi que de nombreuses collectivités accompagnent le déploiement des bornes IRVE et se posent à cette occasion la question de la forme contractuelle à adopter. Une simple recherche en ligne permet de se convaincre qu’une forme contractuelle particulièrement appréciée de plusieurs grands EPCI est l’autorisation d’occupation domaniale précédée d’un appel à initiative privée, et donc, sans recours aux procédures de passation prévues notamment pour les contrats de types concessifs au Code de la commande publique.
C’est cette forme contractuelle qu’avait retenue une collectivité comptant plus de 200 000 habitants. A l’issue d’un appel à initiative privée, elle avait sélectionné un opérateur économique et informé les autres participants du rejet de leur offre.
L’un des candidats évincés saisit le juge des référés précontractuels, soutenant que le contrat, bien que présenté par la collectivité comme une autorisation d’occupation domaniale, devait être requalifié en contrat de la commande publique, ce qui était de nature à emporter la compétence du juge des référés précontractuels et l’annulation de la procédure de passation faute de mise en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence adéquates.
Après avoir vérifié que la collectivité en question disposait de la compétence en matière d’IRVE, le juge des référés a relevé que le contrat en cause ne visait aucunement à répondre à un besoin propre de l’acheteur, quand bien même le déploiement de bornes IRVE répondait à un intérêt général.
Le juge a ensuite analysé les clauses du contrat et en a déduit qu’il n’emportait pas l’organisation d’une activité que la collectivité aurait entendu ériger en service public, dans la mesure où les différentes prescriptions et sujétions prévues par ce dernier :
- n’excédaient pas les obligations qu’une autorité peut imposer dans le cadre de la gestion de son domaine ;
- n’avaient pas pour effet de conférer à son cocontractant des prérogatives de puissance publique ;
- n’emportaient aucun contrôle de l’activité de l’opérateur par la collectivité.
Ce faisant le juge des référés applique à une problématique actuelle les solutions classiques adoptées en jurisprudence à la fin des années 2000 et au début des années 2010.
En premier lieu, il rappelle la distinction entre « l’intérêt économique direct », notion dégagée par la CJUE dans son arrêt Helmut Müller (CJUE, 25 mars 2010 Helmut Müller n° C-451/08) et l’intérêt général, qui est une notion plus large. Cette distinction a été précisée par le Conseil d’Etat dans son arrêt rendu 3 ans plus tard (CE, 15/05/2013, n° 364593).
En second lieu, pour qu’une activité présentant seulement un intérêt général pour les administrés et non unintérêt économique direct pour la collectivité, puisse être regardée comme une activité soumise au Code de la commande publique, il faut que la collectivité ait entendu l’ériger en service public. Pour vérifier ce point, le Juge des référés se réfère à la jurisprudence APREI (CE, 22/02/2007, n° 264541), qui dégage un faisceau d’indices permettant d’identifier un service public et conclut qu’en l’espèce, eu égard aux clauses contractuelles et à l’absence de prérogatives de puissance publique, l’activité de déploiement des bornes IRVE n’a pas été érigée en service public.
Le juge rejette donc la demande de requalification du contrat formée par le candidat évincé, selon une ordonnance didactique et circonstanciée. Il importe cependant de rappeler qu’il s’agit d’une solution d’espèce, qui pourrait être différente en fonction des clauses du contrat envisagé.
Pour lire la décision, c’est ici (abonnement Doctrine nécessaire) : https://www.doctrine.fr/d/TA/Strasbourg/2023/TA3D5E6A8695C768F64A3C
Pauline SCHULTZ
Le 16 novembre 2023
